הפוליגרף בשוק העבודה סוגיות משפטיות - מאת רונן ביהם

המצב המשפטי באשר לשימוש בבדיקת הפוליגרף ביחסי עבודה בישראל אינו ברור די הצורך . החקיקה בדיני עבודה אינה מתייחסת לסוגיה זו באופן מפורש ובית המשפט / בית הדין לא הכריע בשאלה זו לגופו של עניין . השימוש בפוליגרף במערכת יחסי העבודה בישראל נפוץ מאד הן בסקטור הפרטי והן במערכת הביטחון ובסקטורים המעסיקים עובדים בתפקידים רגישים כגון מאבטחים וכדומה . בין סקטורים אלה ישנו הבדל , הן באשר למצב המשפטי הקיים לגביהם ( בין אם בחקיקה ובין אם בפסיקה ) והן באשר למצב הנורמטיבי שיוצג בהמשך . בפרק זה אתייחס למצב המשפטי הקיים בישראל לגבי כל הסקטורים שהזכרתי גם יחד . I . המצב החקיקתי : המחוקק הישראלי לא השכיל לחוקק עד היום חוק מיוחד העוסק בסוגייה הרחבה של שימוש בפוליגרף כראיה בבית משפט וככלי עזר בשוק העבודה . בעקרון , במשפט האזרחי להבדיל מבמשפט הפלילי במדינת ישראל בית המשפט / בית הדין מקבל את ממצאי בדיקת הפוליגרף במידה והוסכם בין שני הצדדים כי בדיקת הפוליגרף תשמש כאמצעי להכרעת המחלוקת ביניהם . תנאי לקבלת הממצאים הנו כאמור הסכמת הצדדים מראש וכן חתימת הנבדק או הנבדקים על מסמך בו הם מצהירים כי הם מוכנים להיבדק מרצונם הטוב והחופשי , ממצאי הבדיקה יהיו מקובלים עליהם וכי הם מוכנים שישמשו כראיה משפטית . במשפט הפלילי נערך שימוש בפוליגרף בעיקר טרם הגשת כתב האישום וטרם ההגעה לבית המשפט , הפוליגרף משמש ככלי עזר בחקירה של החשוד - בין היתר נעשה שימוש בפוליגרף כדי לחזק את חומר הראיות כנגד החשוד הספציפי , לסנן חשודים פוטנציאליים מבין מספר חשודים ראשוניים וכן לקידום ממשי של החקירה . לדוגמה , בשיטת Suspect Peek Of Tension ניתן להגיע אם נעשה בה שימוש נכון - גם לפרטים אשר ידועים למבצע העבירה בלבד ושהנם בגדר השערות או הערכות בלבד אצל החוקר ואצל בודק הפוליגרף כמו מקום הסתרת כלי הנשק שבאמצעותו בוצע הרצח או מקום הימצאות הגופה . כמו כן , בעת טיעונים להארכת מעצרו של חשוד - לוקח בית המשפט בחשבון בין היתר גם את סירובו של אדם להיבדק בפוליגרף ו/או ממצאים של בדיקת פוליגרף שנערכה לחשוד , במיוחד בדיקות אשר בוצעו בשיטת הפח"מ ואשר החשוד הגיב לפרטים הקשורים ישירות לעבירה אשר לא פורסמו ברבים ואשר ידועים לכן למבצע העבירה , לחוקר ולבודק הפוליגרף . זה המקום לציין כי ביפן מתבצעות מדי שנה כ 5000 בדיקות פוליגרף במשפט הפלילי , רובן בנושאים של רצח , התפרצויות , שוד , גניבה וכו'. בודקי הפוליגרף של משטרת יפן משתמשים בבדיקת פח"מ בשיטת Conceald Information Test אשר נקראת גם Case Information Test והנחשבת כבדיקה מהימנה יותר משיטת השב"ק או Control Question Test . ולכן המערכת המשפטית ביפן מקבלת את ממצאי בדיקות הפוליגרף אשר מבוצעות בשיטה זו . בישראל , בשנת 1993 הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק הפוליגרף ( רישוי ופיקוח ) , התשנ"ג - 1993 . ההצעה באה ליתן פתרון מפורט לסוגיה הבעייתית של איכותם וכישוריהם של מבצעי בדיקות הפוליגרף - סוגיה שיש לה השפעה ישירה על מהימנות בדיקת הפוליגרף וכפועל יוצא מזה על הלגיטימציה שיש ליתן לבדיקת הפוליגרף בשל הפגיעה האפשרית בזכות לפרטיות . הצעת החוק כללה שלוש הוראות חשובות : איסור לעסוק בפוליגרף ללא רשיון ; הענקת רשיון לבעלי הכשרה מקצועית מסוימת כגון , פסיכולוגיה או מדעי ההתנהגות ; והענקת רשיון רק לאדם אשר סיים בית ספר לבודקי פוליגרף המוכר עיי ועדת הרישוי . הצעת החוק נתקלה בהתנגדות מצד מספר חברי כנסת אשר חששו מהשפעתו האפשרית של החוק. עיקר הטענות כנגד החוק התבססו על החשש שהחוק ייתן לדברי המתנגדים לגיטימציה לשימוש במכשיר הפוליגרף אשר לטענתם מהימנותו ותקפותו נתונות בספק וטענה נוספת היא החשש מיצירת מונופול על העיסוק בתחום וכתוצאה מכך , פגיעה בחופש העיסוק של אותם אנשים אשר מעונינים לעסוק במקצוע . בסופו של דבר , הצעת החוק הורדה מסדר היום עוד בקריאה הטרומית והותירה את המשפט הישראלי ללא כל הסדר חוקי מפורש בסוגיית הפוליגרף . בחודש דצמבר 2000 הונחה בשנית על שולחן הכנסת הצעת חוק הפוליגרף ( רישוי ופיקוח ) , תש"ס - 2000 אשר הוגשה כהצעת חוק פרטית של ח"כ גדעון עזרא . ההצעה העלתה בשנית את חשיבות הסדרת הסוגייה בשל השימוש הגובר והולך בבדיקות פוליגרף בארץ . לפיכך , לא נותר בידי אלא לבחון את סוגיית השימוש בפוליגרף בשוק העבודה והטענה לפגיעתו בפרטיות לאור הוראות החוק הכלליות הדנות בנושא ההגנה על הזכות לפרטיות . 1. הזכות החוקתית לפרטיות : הזכות לפרטיות מעוגנת כיום בסעיף 7 לחוק יסוד : כבוד האדם וחירותו , כמו כן מעוגנת בסעיף 2 לחוק היסוד זכותו של אדם לשמירה על כבודו ושלום גופו . כפי שציינתי בפרק הקודם , הדעה הרווחת היא שלזכות לפרטיות בכלל ולזכות החוקתית לפרטיות בפרט , יש תחולה גם במערכת יחסי העבודה בסקטור הפרטי והחובה לכבדה חלה על מעביד ציבורי ופרטי כאחד . ההגבלה על זכות העובד או המועמד לפרטיות ולכבוד יכולה לבוא לידי ביטוי בשני מצבים שונים : האחד - הגבלה חיצונית הנובעת מקיומה של חקיקה הפוגעת או שוללת זכות יסוד . לעניין זה יש לבחון האם הפגיעה עומדת בפסקת ההגבלה . השני - הגבלה פנימית הנובעת מהתנגשות בין שתי זכויות יסוד בינן לבין עצמן . מאחר שאין נכון להיום חוק מפורש העוסק בסוגיית הפוליגרף והמתיר פגיעה בזכות לפרטיות , לא נותר אלא לדון בהגבלה הפנימית . את זכותם החוקתית לפרטיות של העובדים והמועמדים לעבודה , יש לאזן אל מול זכותו החוקתית של המעביד ( ראה : פס"ד ג'ק גלעם , הערה 81 לעיל ) - זכותו הקניינית של המעביד לנהל את מפעלו ולהגן על האינטרסים התעסוקתיים והכלכליים שלו . סעיף 3 לחוק יסוד : כבוד האדם וחירותו הקנה , למעשה , מעמד חוקתי של זכות יסוד לפררוגטיבה הניהולית של המעביד . פררוגטיבה זו באה לידי ביטוי בשני מישורים החשובים לענייננו : (1) הפררוגטיבה של המעביד לשכור ולפטר עובדים כרצונו הנובעת מזכותו החוקתית של המעביד לחופש התקשרות . (2) הפררוגטיבה של המעביד לנהל את מפעלו כרצונו הנובעת מזכותו הקניינית של המעביד ( ראה ר' בן ישראל הערה 89 לעיל , עמ' 34 ) . לעניין זכותו של המעביד לשכור עובדים כרצונו , נקבע בפרשת אוניברסיטת תל-אביב כי מבחני ההתאמה , ובכללם בדיקת הפוליגרף , הם כלי עזר לבחירת המועמד הטוב ביותר לתפקיד ( ראה פס"ד אוניברסיטת תל-אביב עמ' 402 ) . באשר לזכותו הקניינית של המעביד לנהל את מפעלו כרצונו , הרי שבדיקת הפוליגרף מאפשרת לאתר עובדים שסרחו , להעריך ולשמר את איכות כוח העבודה הקיים ולהגן על כספו ורכושו . בנוסף , בסקטורים מסוימים קיימים אינטרסים נוספים אל מול אינטרס הפרטיות של העובד או של המועמד לעבודה . למשל , בטחון הציבור . לפיכך , חלק ניכר מהמועמדים לתפקידים רגישים וסודיים במערכת הביטחון ומועמדים לתפקידי אבטחה בסקטור הפרטי נדרשים מזה שנים , כעניין שבשגרה , לעבור בדיקת פוליגרף במסגרת הליכי המיון (ראה דו"ח מבקר המדינה מס' 47 הערה 52 , עמ' 1063 ). לעניין " הסכמתו " של עובד לפי סעיף 7(ב) לחוק היסוד - נקבע בפרשת אוניברסיטת תל-אביב (בפס"ד אוניברסיטת תל-אביב עמ' 401 ) כי המעסיק הטיל חובה על המועמד לתפקיד לעמוד במבחני התאמה על מנת להתקבל לתפקיד , אזי " הסכמתו " של המועמד אינה ניתנת למעשה מרצון חופשי ולכן אינה מהווה " הסכמה " המתירה לפגוע בפרטיותו או כבודו של הנבדק . 2. חוק הגנת הפרטיות , התשנ"א - 1981 : חוק הגנת הפרטיות , אשר הוראותיו מוחלות גם על ביה"ד לעבודה , הנו תולדה של מוסכמה חברתית שנתגבשה , לפיה זכאי הפרט להיות מוגן מפני חדירה לפרטיותו . חשיבותו של חוק הגנת הפרטיות היא כפולה : ראשית , הפרת החוק ופגיעה בפרטיות מהווה עוולה אזרחית ואם נעשתה במזיד היא מהווה אף עבירה פלילית ( ראה סעיפים 4,5 לחוק הגנת הפרטיות ) . שנית , על פי סעיף 32 לחוק , חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול מלשמש כראיה בבית המשפט , למעט במקרים חריגים הקבועים בסעיף . דהיינו , אם נמצא כי עריכת בדיקת פוליגרף , כחלק מהליך מיון עובדים או בעקבות חשד להתנהגות בלתי הולמת , מהווה פגיעה בפרטיותו של עובד או של מועמד לעבודה ( בין אם בשל עצם עריכת בדיקת הפוליגרף ובין אם בשל השאלות שנשאלו במהלך הבדיקה ) אזי יוכל הנבדק להגיש תביעה אזרחית או פלילית כנגד מעבידו או לחילופין לטעון כי אין המעביד יכול להשתמש בממצאי הבדיקה לשם הוכחת התנהגות בלתי הולמת כבסיס לפיטוריו של העובד או לנקיטה בכל אמצעי משמעת אחר כלפי העובד. חוק הגנת הפרטיות אינו עוסק באופן מפורש בסוגיית הפוליגרף או השימוש בו בשוק העבודה , אולם ניתן לנסות ולאמץ חלק מהוראותיו לענייננו . לשם כך ניתן לחלק את החוק לשני מישורים עיקריים : א. נסיבות הפגיעה בפרטיות : סעיף 1 לחוק קובע כי אין לפגוע בפרטיותו של אדם ללא הסכמתו וסעיף 2 לחוק מפרט אחד עשר מקרים הנחשבים כפגיעה בפרטיות . לכאורה , חוק הגנת הפרטיות מהווה מצע נוח להסדרת סוגיית הפוליגרף . עם זאת , החוק מציב בפני המתנגדים לפוליגרף מכשלה קשה - רשימת הנסיבות הנחשבות כפגיעה בפרטיות , כאמור בסעיף 2 לחוק , הנה רשימה סגורה ולכן , פגיעה בפרטיות לפי החוק תקום אך ורק מקום בו נעשתה פגיעה בפרטיות באחת הדרכים האמורות בסעיף 2 לחוק וזאת ללא הסכמתו של הנפגע ( ראה ז' סגל " הזכות לפרטיות אל מול הזכות לדעת " עיוני משפט ט' , התשמ"ג , עמ' 184 ) . גם בהקשר זה מעלים המתנגדים לפוליגרף את שאלת משמעותה של הסכמת העובד לעבור בדיקת פוליגרף , ולעניין זה לא נותר לי אלא להפנות לדברי באשר להסכמה הנדרשת על פי סעיף 7(ב) לחוק יסוד : כבוד האדם וחירותו . סעיף 2 לחוק הנ"ל מפרט שלוש נסיבות היכולות להכיל בחובן את סוגיית השימוש בפוליגרף בשוק העבודה : " סעיף 2(1) - קובע כי פגיעה בפרטיות היא " בילוש או התחקות אחרי אדם , העלולים להטרידו או הטרדה אחרת " . עולה השאלה , האם ביצוע בדיקת פוליגרף הכוללת כמובן את חיבורו של הנבדק אל מכשיר הבדיקה וכן חדירה כביכול אל מחשבותיו של הנבדק וגילוי מידע אודותיו ( לרוב בניגוד לרצונו ) מהווה " הטרדה אחרת " . בפרשת ועקנין דן בית המשפט העליון בסוגיית הפרשנות שיש לתת למונח "הטרדה אחרת" וקבע: " עת באים לקבוע את תוכנו ולהתוות את גבולותיו לצורך דבר חקיקה קונקרטי , יש לפרשו , מטעם זה , על פי ההקשר החקיקתי בו הובא . לשם הבנתו של ההקשר החקיקתי בענייננו מאלפים הדברים הבאים הלקוחים מתוך דברי הסבר להצעת חוק הגנת הפרטיות , תש"מ ' הדעה המקובלת כיום היא שלא די בהגנה הניתנת לאדם על פי דין נגד פגיעה בגופו ובנכסיו אלא יש להבטיח הגנה גם בפני הפגיעה בפרטיות . התרחבות אמצעי התקשורת ההמוניים , ההתפתחות וגידול התפוצה של מכשירים טכנולוגיים המאפשרים האזנה... - כל אלה מביאים להחמרת הפגיעות בפרטיות...מצב חדש זה יצר את הצורך לשריין את ההגנה על זכותו של האדם לפרטיות , ולמלא חלל משפטי בנושא שחשיבותו גדלה והולכת ' . ובהערות לסעיף 2 : ' בפסקה (1) נכלל איסור הטרדת אדם כדי להגן עליו בפני התנהגות פוגעת ברשות היחיד וברשות הרבים , גם כשהתנהגות זו אינה מהווה פגיעה בגופו , ואין בה משום לשון הרע ' . " הנה כי כן עולה מן האמור בדברי ההסבר כי המונח 'הטרדה' בא להשלים את המעגל של מגוון שיטות החשיפה המכוונות של ענייניו הפרטיים של האדם , שאינן יכולות להיכלל במושגים של בילוש או התחקות דווקא " ( ד"נ 9/83 ביה"ד הצבאי לערעורים ו-2 אח' נ' משה ועקנין , פ"ד מב(3) 837 , 851 ) . המתנגדים לשימוש בפוליגרף נאחזים בין היתר בעובדה כי מהאמור לעיל עולה , לפחות לכאורה , כי פגיעה בפרטיות המתרחשת בעקבות שימוש במכשיר הפוליגרף , שהינו מכשיר טכנולוגי המאפשר פגיעה ברשות הפרט , מהווה פגיעה בפרטיות על פי סעיף 2(1) לחוק הגנת הפרטיות . אולם , מסקנתם זו של המתנגדים אינה נטולת ספקות . בהמשך פסק הדין מציין הנשיא שמגר ( בתוארו דאז ) כי הטרדה אחרת כוללת בין היתר צעידה גלויה וצמודה , משמרת צמודה הניצבת ליד ביתו של האדם וכו' . הגם שהנשיא שמגר ציין כי אין רשימה זו מתיימרת למצות את תיאור משמעותו של הביטוי , עולה ממנה כי בפרשו את הביטוי , לא שם בית המשפט לנגד עיניו את סוגיית הפגיעה בפרטיות באמצעות מכשיר הפוליגרף . לפיכך , ככל הנראה שלא די בהוראת סעיף 2(1) כבסיס להגנה כביכול על זכותם לפרטיות של עובדים אשר נדרשו לעבור או עברו בדיקת פוליגרף . " סעיף 2(9) לחוק קובע כי פגיעה בפרטיות הינה " שימוש ( לרבות גילוי , העברה ומסירה ) של ידיעה על ענייניו הפרטיים של אדם או מסירתה לאחר , שלא למטרה שלשמה נמסרה " . סעיף זה יהיה רלוונטי מקום בו השתמש המעביד בתוצאות בדיקת הפוליגרף ובמידע שנתגלה במהלך הבדיקה שלא לשם קבלת החלטה תעסוקתית - שהיא המטרה שלשמה נערכה הבדיקה . " סעיף 2(8) לחוק קובע כי פגיעה בפרטיות הינה " הפרה של חובת הסודיות לגבי ענייניו הפרטיים של אדם , שנקבעה בהסכם מפורש או במשתמע " . סעיף זה יהיה רלוונטי מקום בו התחייב המעביד , בהסכם בכתב או בע"פ , שלא לעשות כל שימוש בתוצאות בדיקת הפוליגרף ובמידע שנתגלה בעקבותיה והפר את התחייבותו זו על ידי העברת מידע במישרין או בעקיפין לגורם אחר או פרסום המידע ברבים . ב. הגנות ופטורים : כדי לאזן בין האינטרס להגנה על הפרטיות לבין אינטרסים אחרים , קבע המחוקק הגנות ופטורים העומדים לרשותו של המפר ( סעיף 18 , 19 לחוק הגנת הפרטיות ) . בהקשר זה יש להבחין בין שימוש בבדיקות פוליגרף במסגרת עבודת השב"כ או גורמי הביטחון האחרים העוסקים בביטחון המדינה ובאכיפת חוקיה וכו' לבין השימוש בבדיקת פוליגרף בסקטורים אחרים . " סעיף 18 לחוק הגנת הפרטיות מעניק מספר הגנות העומדות לרשות אדם הפוגע בפרטיותו של אחר . לענייננו רלוונטיות שתי הגנות : - ההגנה הקבועה בסעיף 18(2)(ג) לפיה : " הנתבע או הנאשם עשה את הפגיעה בתום לב והפגיעה נעשתה לשם הגנה על עניין אישי כשר של הפוגע " . לענייננו יש לתחום את תחולתו של הסעיף . ראשית , יש לערוך הבחנה בין מעביד פרטי ובין מעביד ציבורי באשר להתקיימותה של הגנה זו . לפי סעיף 18(2)(ג) קמה רק במקום בו הפגיעה נעשתה לשם הגנה על עניין אישי של המעביד . כאשר מדובר במקום עבודה ציבורי קשה לומר כי למעביד הישיר המחייב את העובד או המועמד לעבודה להיבדק בפוליגרף יש עניין אישי בביצוע הבדיקה ובתוצאותיה . לעומת זאת , כאשר העובד או המועמד לעבודה נשלח להיבדק על ידי מעביד פרטי המעונין להגן על קניינו ורכושו , ניתן בהחלט לומר כי קיים עניין אישי בעריכת הבדיקה . שנית , הסעיף דורש כי הפגיעה בפרטיות נעשתה בתום לב . לעניין זה יש להבחין בין בדיקות הנערכות בשיטות הבדיקה השונות , לדוגמה בין בדיקה הנערכת בשיטת השב"ק CQT בעיקר לשם בדיקת התנהגות שאינה הולמת , לבין בדיקה הנערכת בשיטת השאלות הרלוונטיות / אי רלוונטיות - R/I במסגרת הליכי המיון למשל . כפי שציינתי במהלך העבודה , בשיטת ה R/I החשש לחדירה לפרטיות נובע דווקא בעקבות הצגת השאלות הרלוונטיות הנקבעות בדרך כלל על ידי המעביד . לפיכך , יקשה עלינו לטעון כי הפגיעה בפרטיות נעשתה בתום לב אם ניקח בחשבון את הידיעה הברורה כי המעביד הוא זה אשר מסר לבודק או סיכם עמו את השאלות המפרות שנשאלו במהלך הבדיקה . לעומת זאת , בבדיקה הנערכת בשיטת השב"ק , החשש לפרטיות נובע דווקא משאלות הביקורת . זאת שכן הסברי הנבדק למוטרדותו , במסגרת שאלות הביקורת המוצגות לו , גורמות לנבדק דובר האמת לגלות למעשה לבודק בין היתר פרטים אישיים אשר אינם חיוניים לנושא הבדיקה , וכל זאת תוך ניסיון להסיר ממנו כל חשד . מעבר לכך, שאלות הביקורת ( שאלות הבקרה ההשוואתית ) הנן שאלות שהמעביד לא יכל לצפותן מראש ואשר נקבעו על ידי הבודק עצמו . לכן , במקרה זה ניתן לטעון כי המעביד ביצע את הפגיעה בתום לב . - ההגנה הקבועה בסעיף 18(2)(ב) הקובע כי : " הפגיעה נעשתה בנסיבות שבהן הייתה מוטלת על הפוגע חובה חוקית , מוסרית , חברתית או מקצועית לעשותה " . הן מעביד ציבורי והן מעביד פרטי יכולים לטעון כי חלה עליהם חובה מקצועית לערוך בדיקת פוליגרף למועמדים לתפקיד ולעובדים הנחשדים בגניבה או מעילה כך שלא יועסקו עובדים שאינם מתאימים למשרה מסוימת. " סעיף 19 לחוק - מעניק פטור מאחריות על פי החוק בשני מקרים : - מקום בו עשה הנתבע מעשה שהוא הוסמך לעשות על פי דין . -פגיעה בפרטיות שנעשתה על ידי משטרת ישראל , אגף המודיעין והשב"כ . מאחר שלא קיימת הוראת דין מפורשת המסמיכה או מתירה למעביד פרטי או ציבורי לקיים בדיקות פוליגרף כחלק מהליכי מיון או לשם בדיקת חשד להתנהגות בלתי הולמת של עובד , יקום הפטור רק מקום בו נערכות בדיקות פוליגרף כחלק מהליך מיון של מועמדים לשב"כ , למשטרה ולמודיעין . אין חולק כי חוק הגנת הפרטיות מעניק בסיס רחב להגנה על הפרט מפני חדירה לא מוצדקת לפרטיותו . עם זאת , נראה כי החוק לא מעניק את תשומת הלב הראויה לסוגיית ההגנה על עובדים או מועמדים לעבודה מפני הפרה כביכול של זכותם לפרטיות ולצנעת חייהם במהלך בדיקת פוליגרף . רשימת הנסיבות המקימות עילת תביעה על פי החוק , הינה רשימה סגורה ואינה נוגעת ישירות לסוגיית הפוליגרף . גם רשימת ההגנות בחוק מוגבלת ואינה משקפת למעשה כראוי את האיזון העולה בהקשר של שימוש בפוליגרף בין זכותו של העובד לפרטיות לבין זכותו הקניינית של המעביד . 3 . הוראות לעניין מבחני מיון ובכללם עריכת בדיקות פוליגרף לעובדים ולמועמדים לעבודה ניתן למצוא בהסכמים והסדרים קיבוציים ובראשם בחוקת העבודה לעובדי ההסתדרות החלה על פי סעיף 6א לחוקה , על כל עובדי ההסתדרות . סעיף 10 לפרק השני לחוקה קובע כי : " במסגרת סמכותו של כל גוף להשתמש בכלים מקצועיים לברירת עובדים . הגוף יהיה רשאי לדרוש ממועמד לעבודה , או עובד המגיש מועמדותו למשרה או לתפקיד כי יעבור מבחני מיון ומבדקים , כולל מבדקים רפואיים ... הכל כפי שיידרש לפי צרכי המשרה או התפקיד והנתונים האישיים של העובד / המועמד " . אמנם סעיף זה לא מפרט במפורש כי בין מבדקי המיון ניתן לערוך גם מבדקי פוליגרף , אך ניתן בפירוש להסיק זאת מלשון הסעיף ומהכתוב בו . II . המצב הקיים ויחסה של הפסיקה : התייחסות ישירה לסוגיית הפוליגרף ניתן למצוא בפסיקה של בתי המשפט בכלל ובפסיקת בית הדין לעבודה בפרט וכן בדו"חות וחוות דעת שניתנו בנושא . בפסיקת בית הדין לעבודה ניתן להבחין במגמה אחת ברורה - נסיון להתחמק מכל דיון מעמיק בסוגיה הבעייתית של שימוש בבדיקות פוליגרף בשוק העבודה . את פסיקת ביה"ד לעבודה בשאלת השימוש בפוליגרף ניתן לחלק לשני מישורים : הראשון - שימוש בפוליגרף ככלי לחקירת התנהגות בלתי הולמת של עובדים . השני - שימוש בפוליגרף בשלב מיון של עובדים המועמדים לקידום או מועמדים לעבודה . באשר למישור הראשון - שימוש בפוליגרף בעת חקירת התנהגות בלתי הולמת של עובדים הוגשו לבתי הדין לעבודה עשרות תביעות בעקבות פיטורי עובדים אשר סירבו לקחת חלק בבדיקת הפוליגרף או שפוטרו בהמשך לממצאי בדיקת הפוליגרף שנערכה להם . חלקן הארי של התביעות הסתיימו בביה"ד האזורי ולא הגיעו לדיון בביה"ד הארצי לעבודה . מעבר לכך , בחלק ניכר מהתביעות , ביה"ד כלל לא דן בסוגייה העקרונית של השימוש בפוליגרף ככלי לחקירת עובדים , בין אם בשל הספקות באשר לתקפותו ומהימנותו של המכשיר ובין אם בשל החדירה הברורה לפרטיות העובדים הנדרשים לעבור בדיקה שכזו . כך למשל , באחת התביעות שהוגשה לביה"ד האזורי לעבודה בבאר שבע , הגישה התובעת תביעה לתשלום פיצויי פיטורין בעקבות פיטוריה ממקום עבודתה מאחר שסירבה לענות במהלך בדיקתהפוליגרף שנערכה לה על שאלות שהיו לדעתה בעלות אופי אינטימי ואישי . למרות שהתובעת העלתה בריש גלי את הטענה כי השאלות אשר נשאלו במהלך הבדיקה חדרו לפרטיותה , בית הדין לא התייחס כלל לסוגייה הנ"ל ופסק פיצויי פיטורין על בסיס העילות המקובלות בדיני העבודה ( תב"ע באר שבע נה/ 237-53 אגליס מרינה נגד רויאל גרסט , תקדין עבודה 95(4) 70 , 72 ). בפרשה נוספת , הנדונה בביה"ד הארצי לעבודה , נדונה תביעתו של עובד שפוטר מעבודתו עקב סירובו לעבור בדיקת פוליגרף אשר נערכה למספר עובדים במפעל לייצור תכשיטים בו הועסק באותה עת , בעקבות היעלמות תכשיט . גם במקרה זה בית הדין בחר שלא לדון כלל בסוגיה של פיטורי עובד בשל סירובו לעבור בדיקת פוליגרף וקבע כי לא היה בפיטורין כל רבב ( דב"ע מג/ 3-121 תכשיטי אבידור בע"מ נגד גד כספי , פד"ע טו 212 , 216 ) . בחלק קטן מהמקרים הכיר ביה"ד לעבודה בבעייתיות של פיטורי עובד כפועל יוצא מבדיקת הפוליגרף , אך גם זאת בהקשרים מסוימים בלבד . בתב"ע נד/ 3-387 ( ראאפת עאבדין נגד קו גרף בע"מ , עבודה אזורי ה 210 ) דן ביה"ד האזורי לעבודה בתביעה לפיצויי פיטורין של עובד שעבודתו הופסקה בעקבות סירובו לעבור בדיקת פוליגרף . בבסיס תביעה זו עמדה פרשת היעלמותה של מברגה חשמלית ממקום עבודתו של התובע . ברשותו של התובע , כמו גם ברשותם של עובדים אחרים אשר הועסקו במקום , היו מפתחות של הסטודיו בו אוכסנה המברגה . מנהל המפעל פנה לתובע ולעובדים נוספים ודרש מהם לעבור בדיקת פוליגרף כדי להוכיח את חפותם . באותו מעמד התנה מנהל המפעל את המשךהעסקתו של התובע בעמידה בבדיקת פוליגרף. התובע סירב להיבדק מאחר שלהבדיל מהעובדים האחרים , ביצוע הבדיקה הווה תנאי להמשך העסקתו במפעל ומשום שסירב - הופסקה עבודתו . ביה"ד האזורי קבע כי הפסקת עבודתו של התובע היוותה התפטרות בדין מפוטר , כאמור בסעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים . ביה"ד קבע כי השתתפות בבדיקת הפוליגרף לא היוותה חלק מתנאי ההתקשרות עם התובע ולכן הדרישה כי יעבור בדיקת פוליגרף מהווה תנאי עבודה חדש לו היה רשאי התובע להתנגד . במבט ראשון , נראה כי ביה"ד לעבודה נותן לעובדים הגנה מפני שימוש שרירותי בבדיקות פוליגרף כחלק מיחסי העבודה .עם זאת , התמקדות בנימוקיו של ביה"ד מלמדת כי פסיקתו התבססה על עובדה אחת ויחידה והיא העובדה כי בדיקת הפוליגרף לא היוותה חלק מתנאי ההתקשרות עם התובע . עם זאת , כיום נוהגים מעבידים רבים להחתים את עובדיהם אם כחלק מהסכמי העבודה ואם בטופס נפרד , על הסכמה להשתפות בבדיקת פוליגרף . לפיכך , ברוב המקרים פסיקת ביה"ד בתב"ע נד/ 387-3 לא תחול . פסיקה חשובה נוספת בהקשר השימוש בבדיקות פוליגרף בהקשר של יחסי עבודה יצאה מכותלי ביה"ד האזורי לעבודה בת"א ( תב"ע תל אביב נב/ 15-4167 איוב נזאר נגד "ראש הכבש" , תקדין עבודה 93(1) 173 , 175 ) . ביה"ד דן בשאלת זכאותו של מעביד לקזז משכרו של עובד אשר נבדק בבדיקת פוליגרף ונמצא אשם בגניבה . ביה"ד קבע כי גם אם ממצאי הפוליגרף מהימנים ותקפים , עדיין לאור סעיף 25 לחוק הגנת השכר , התשי"ח - 1958 , המתיר לקזז מהשכר רק חוב מוכח , אין לקזז את הסכום שנגנב לכאורה , כפי שהדבר עלה ממצאי הבדיקה , משכרו של האחרון . באשר למישור השני - שימוש בבדיקת פוליגרף במסגרת הליכי מיון - יש לערוך הבחנה בין עובדים ומועמדים לעבודה בתפקידים בטחונים ורגישים לבין עובדים אחרים ( בעיקר בסקטור הפרטי ) . א. עובדים בעבודות רגילות בסקטור הפרטי : אכן לא קיים , נכון להיום , חוק ישראלי המסדיר את סוגיית השימוש בפוליגרף בהליך מיון עובדים . עם זאת , במהלך השנים מעבידים אימצו לעצמם נוהגים באשר לשימוש בבדיקת פוליגרף בהליך מיון עובדים . למשל : מעבידים פרטיים רבים נוהגים לדרוש ממועמדים לעבודה ומעובדים לחתום על טופס הסכמה להשתתפות בבדיקת פוליגרף בכל עת שיידרשו לכך . חתימה על טופס ההסכמה מהווה תנאי לקבלה לעבודה וסירוב עובד לחתום על מסמך כזה עלולה להביא לפיטוריו . מעניין לציין כי באחת הפרשות אשר עסקה בפיטוריו של עובד שסירב לחתום על טופס הסכמה לבדיקה , ביה"ד הארצי לעבודה בחן את חוקיות פיטוריו על סמך דיני העבודה הרגילים אך כלל לא התייחס לעובדה שהעובד פוטר עקב סירובו לחתום עח טופס הסכמה גורף להשתתפות בבדיקת פוליגרף ( דב"ע נו/ 3-277 רונקו בע"מ נגד אסא רשף ) . חלק ממטרתם של המעבידים בהחתמת עובדיהם על טופסי הסכמה לבדיקה הינה לוודא כי תוצאות הבדיקה יהוו ראיה קבילה בביה"ד וזאת לאור הילכת ביאזי אשר קבעה כי אין מניעה להתיר קבילותן של תוצאות בדיקת פוליגרף בהליך אזרחי בתנאי ששני הצדדים הביעו הסכמתם לעריכת הבדיקה ולהגשת תוצאותיה כראיה ( פס"ד ביאזי ,עמ' 462 ) . פסק הדין העיקרי אשר התמודד עם סוגיית השימוש במבחני התאמה בהליך מיון עובדים הוא פסק דין אוניברסיטת תל - אביב ( דב"ע 97 / 4-70 אוניברסיטת תל-אביב נגד ההסתדרות הכללית החדשה , פד"ע ל 385 ) . בפרשה זו דן ביה"ד הארצי לעבודה בשאלת שימוש במבחני התאמה במסגרת הליכי מיון של עובדי אוניברסיטה לצורך שיבוצם בתפקיד . בפסק דין זה התייחס בית הדין גם לשאלת השימוש בבדיקות פוליגרף במקום העבודה , אך החליט להשאיר את השאלה בצריך עיון . עם זאת , ביה"ד קבע מספר כללים מהותיים שניתן להשליכם גם על נושא בדיקות הפוליגרף בשוק העבודה . ראשית , ביה"ד הדגיש כי על מנת שהמעסיק יהיה רשאי לחייב אדם לעמוד בבדיקה כל-שהיא , יש צורך שהבדיקה תוכר כמדויקת וכמהימנה וזאת , בין היתר , כדי להצדיק את הפגיעה בפרטיות הנבדק , גם אם נתקבלה הסכמתו לעמוד במבחנים . ביה"ד הוסיף והדגיש כי רק במידה שהמהימנות והתקפות של המבחנים גבוהה , יביאו המבחנים תועלת למעביד ולא יגרמו עוול לנבדק ( שם עמ' 402 ) . ישנה בהיבט המשפטי בעייתיות מסוימת באשר לתקפותה ומהימנותה של בדיקת הפוליגרף . כפי שציינתי , הספק רב יותר באשר למהימנותה של הבדיקה המושפעת בין היתר מרמת מבצעי הבדיקה וכן מגורמים משתנים אשר יכולים להשפיע עליה . מכאן עולה , כי על פי פס"ד אוניברסיטת תל-אביב , יהיה מעביד רשאי לבצע בדיקות פוליגרף למועמדים לעבודה אך ורק אם הוא סמוך ובטוח כי למבצע הבדיקה יש את הכישורים והיכולת המתאימים לבצעה . עוד נקבע בפסק הדין כי מאחר שרוב המבדקים חודרים לפרטיותו של הנבדק ( וכפי שראינו בפרק הקודם הדבר נכון במקרים מסוימים גם לגבי בדיקת הפוליגרף ) , רשאי המעסיק להציג בפני הנבדק אך ורק שאלות אשר הנן רלוונטיות למשרה ולתפקיד המוצע שאחרת , תפגע הבדיקה בזכותו של הנבדק לפרטיות . ביה"ד קבע כי אין לחייב מועמד לעבודה או עובד לחשוף מידע אישי או פרטי אשר אינו קשור לתפקידו או לעבודתו ואינו נחוץ לצורך בחינת מועמדותו ( שם עמ' 402 ) . לקביעה זו יש חשיבות רבה באשר לבדיקות הפוליגרף בשוק העבודה . כפי שציינתי , במהלך בדיקת פוליגרף הנערכת כחלק מהליכי המיון , נדרש הנבדק לעתים קרובות להשיב גם על שאלות בעלות אופי אישי ואינטימי אשר לעיתים קרובות אין להן כל קשר לכישוריו של המועמד או ליכולתו לבצע את התפקיד ( כגון שאלות לגבי : מעמד אישי , היסטוריה משפחתית , קשרים אינטימיים וכו' ) . המתנגדים לשימוש בבדיקות הפוליגרף לצורך מיון עובדים או בשוק העבודה בכלל מסתמכים בין היתר גם על על פס"ד אוניברסיטת תל-אביב וטוענים כי נראה שעל פיו הצגה של שאלות מסוג זה במהלך בדיקת הפוליגרף מהווה למעשה פגיעה בזכותו החוקתית של הנבדק לפרטיות ולכבוד ולכן אינה חוקית . ב. עובדים ומועמדים לעבודה בתפקידים רגישים : בדב"ע נב/ 3-148 ( פלוני נגד מדינת ישראל , פד"ע כד 255 , 267 , 277 ) דן ביה"ד הארצי בערעורו של פלוני אשר הציע מועמדותו לתפקיד בטחוני בחו"ל מטעם אחד ממשרדי הממשלה ונדחה בעקבות תוצאות בדיקת הפוליגרף שנדרש לעבור לצורך קבלת התפקיד . בבדיקה נשאל המערער על שימוש בסמים מסוכנים ואובחן כדובר שקר ולכן מועמדותו נדחתה . ביה"ד הכיר בסמכותה של משטרת ישראל לבצע בדיקות פוליגרף למועמדים לתפקידים בטחוניים רגישים . על קיומה של סמכות זו למד ביה"ד מהפרק הרביעי של כללי שירות המדינה (מינויים/ מכרזים , בחינות ומבחנים) , תשכ"א - 1961 . עם זאת , גם במקרה זה ביה"ד סירב לקבוע הלכה בשאלות הנכבדות העולות בסוגיה של שימוש בבדיקת הפוליגרף לשם מיון עובדים - כגון : הסתמכות על בדיקה שנטען כי אין הוכחות גורפות למהימנותה ולתקפותה , פגיעה בפרטיות וכו' . גישתו של ביה"ד בפסק דין הנ"ל , תואמת את הנעשה בפועל באשר למיון עובדים לתפקידים בטחוניים ולתפקידים רגישים . סוגיה זו נדונה גם בדו"ח מבקר המדינה לשנת 1997 . דו"ח המבקר סקר את מהותה של בדיקת הפוליגרף ואת מקומה בתהליך המיון של עובדי בטחון . מהדו"ח עולה כי בדיקת הפוליגרף הינה אחד מכלי העזר העיקריים בבדיקת מהימנותם של מועמדים לתפקידים רגישים מבחינת בטחון המדינה ,רכש וכספים בשב"כ. לבדיקה , כך נקבע , ישנה חשיבות רבה בקביעת יושרם ומהימנותם של המועמדים לא רק לשם שמירה על מנהל תקין אלא בעיקר לשם שמירה על בטחון המדינה . בדיקות פוליגרף מבוצעות בשב"כ מאז שנות ה- 50 ומאז תחילת שנות ה- 80 השימוש בהן נמצא בעלייה מתמדת . מאז שנת 1995 החל השב"כ לבצע בדיקות פוליגרף לכל המועמדים לשירות בשורותיו . יחד עם זאת , בדיקת הפוליגרף מהווה מרכיב אחד בלבד בתהליך מיון המועמדים ומועמד אינו נפסל לחלוטין אך ורק על סמך תוצאות בדיקת הפוליגרף ( דו"ח מבקר המדינה מס' 47 , הערה 52 , עמ' 1066-1064 ) . נקודה זו הנה חשובה ביותר לאור הספק בו מנפנפים כל העת המתנגדים לשימוש בבדיקות הפוליגרף - בדבר מהימנותה ותקפותה של בדיקת הפוליגרף . מעבר לכך , נוהלי השב"כ קובעים כללים ברורים לשמירה על סודיות הבדיקות והגנה על פרטיות הנבדקים . בדיקות הפוליגרף מנוהלות ומבוצעות ביחידת הפוליגרף של השב"כ בלבד . ראש ענף פוליגרף מעביר אל יחידת האבחון הביטחוני אך ורק מידע שהינו רלוונטי לאבחון הביטחוני עצמו ותוך שימת דגש על כך שהיבטים הנוגעים לצנעת הפרט - כגון מידע שנמסר בתשובה לשאלות הביקורת ושאינו רלוונטי כלל לאבחון הבטחוני - לא יועבר אל יחידת האבחון . כמו כן , בגמר ההליך , מכניסים את החומר שהתקבל במהלך הבדיקה למעטפה הנגנזת לצמיתות בארכיון ממודר .לבסוף , על פי " נוהלי ביצוע בדיקות פוליגרף בתהליך סינון הבטחון " ( טיוטה מיום 21.5.95 ) אין לערוך בדיקות פוליגרף אלא בהסכמתו של הנבדק שהתקבלה מראש ( שם עמ' 1067 ) . כפי שציינתי לעיל , גם מעבידים פרטיים נוהגים להחתים את המועמדים ואת העובדים על טופס הסכמה מפורשת להשתתפות בבדיקת פוליגרף , אולם בהיעדר חוק מפורט בנושא , לא חלה חובה על מעביד בסקטור הפרטי להחתים את העובד על כתב הסכמה שכזה והוא רשאי לבצע את הבדיקה אף מבלי שהעובד הביע הסכמה מפורשת מראש בכתב . לאור האמור , בודק פוליגרף אשר מבצע בדיקה עבור מעביד כמו בכל בדיקה אחרת - נוהג להחתים את הנבדק על מסמך הסכמה לבדיקה בו מצוין כי הוא מסכים להיבדק וכי הבדיקה מתבצעת מרצונו הטוב והחופשי . לדעתי , על המחוקק הישראלי , מחד ועל המעבידים בסקטור הפרטי , מאידך , לאמץ את העקרונות והנהלים אשר אומצו ושמתקיימים בשב"כ באשר לביצוע בדיקות פוליגרף ולוודא שגם אם נערכות בדיקות פוליגרף למועמדים ולעובדים בסקטור הפרטי הן ייעשו תוך שמירה מרבית על פרטיות הנבדקים ושמירה מקסימלית על המידע שמסרו . לסיכום חלק זה: בשנים האחרונות הולך ומתרחב השימוש בפוליגרף בשוק העבודה . עם זאת , המחוקק הישראלי להבדיל מעמיתו בארה"ב טרם מצא לנכון לחוקק חוק מפורש שיטפל בסוגיה הבעייתית ורבת ההשלכות של תופעה זו . בשנת 1981 נתפרסם דו"ח של ועדה לענייני פוליגרף בראשותו שלהשופט יצחק כהן ( ועדת כהן , הערה 3 , עמ' 134 - 135 ) . ועדה זו נתמנתה על ידי שר המשפטים כדי לבדוק ולבחון את כל ההיבטים אשר קשורים בהפעלת הפוליגרף הן כמכשיר עזר בחקירות והן כראייה קבילה בבית המשפט . באשר לשימוש בפוליגרף בשוק העבודה קבעה הועדה כי : " אשר לשימוש בפוליגרף בקשר עם קבלה לעבודה או קידום בעבודה , אומנם צפויות סכנות מסוימות אם שימוש זה יתרחב במידה רבה , אך עד כה נעשה השימוש למטרה זו בישראל במידה מצומצמת ועל כן לא נראה לנו שיש צורך כעת להגביל או לאסור את השימוש למטרה זו " . מסקנתה של ועדת כהן מתאימה למצב שהיה קיים בישראל בשנת 1981 אך אינה משקפת את המציאות הקיימת בשוק העבודה בישראל של תחילת שנת 2003 . כפי שראינו עד כה , השימוש הנרחב בבדיקות הפוליגרף בשוק העבודה מעלה לעתים טענות של פגיעה בזכויות של עובדים ומועמדים לעבודה ובראש טענות אלה נמצאת טענת הפגיעה האפשרית בפרטיותם של הנבדקים . החוקים הכלליים במדינת ישראל אינם מספקים מענה נאות נכון לשלב זה לקשיים שמעלה הצורך בשימוש בפוליגרף מול הבעיות של קיפוח או פגיעה בזכויותיהם הבסיסיות של הנבדקים .

מאת רונן ביהם מנכ"ל חברת "ביהם רונן חקירות יעוץ בטחוני ופוליגרף בע"מ , כל הזכויות שמורות