פאונדרס- השפעת אופן התקיפה על היקף הבטלות היחסית - משפט מנהלי

ראשית עלינו לעשות הבחנה בין תקיפה ישירה לעקיפה. תקיפה ישירה  זוהי "דרך המלך" לבחינת תוקפו של אקט מנהלי, היא מתבצעת כהתקפת "מצח" על מעשה הרשות המנהלית, קרי ביקורת על חוקיותם של אקטים מנהליים, ולא באופן אינצידנטלי. תקיפה עקיפה מנגד היא כל מקרה בו ביהמ"ש הרגיל דן בתקיפת תוצאות המעשה המנהלי, תוך שהדבר נעשה אינצידנטלית לדיון בעניין אחר, יש לציין שמקור סמכותה של תקיפה זו מצוי בסעיף 76 לחוק ביהמ"ש (חלמיש).

ישנן שתי גישות עיקריות המתארות כל אחת בצורה שונה את הפגם שנפל באקט המנהלי ואת תוצאותיו. בעבר היתה נהוגה הגישה המסורתית, גישה זו מסווגת את הפגם המנהלי לבטל או נפסד, כאשר מדובר בבטלות, ההחלטה לא קיימת מעיקרה ולכן ניתן לתוקפה בעקיפין (פרידמן) בעוד שלגבי נפסדות אין אפשרות לבצע תקיפה עקיפה מאחר ונפסדות דורש צעד יותר משמעותי לביטול ההחלטה, מי שיכול לבטל את ההחלטה הנפסדת היא הרשות המוסמכת או בג"צ בתקיפה ישירה.

מהן הסיבות לחוסר שביעות הרצון מהגישה המסורתית?היא הרי לא מעודדת לימודי תעודה. ההבחנה בין בטל לנפסד באה לפתור בעיות אך יצרה בעיות, הקריטריון בו השתמש ביהמ"ש היה נוקשה ויושם באופן גורף גישה זו מתעלמת משורה של שיקולים ולכן גוזרת גזרה שווה לגבי התוצאות המשפטיות לשורה של פגמים מנהליים תוך התעלמות מהרלבנטיות של הפגם להתדיינות הקונקרטית ומהנסיבות הקשורות ליצירתו. דוקטרינת הבטלות היחסית שפותחה כפתרון הולם לגישה המסורתית, קיבלה גושפנקא לראשונה בשפירא, שם נקבע שגם כשמדובר בבטלות יחסית ניתן לתקוף החלטה שלטונית בדרך של תקיפה עקיפה, דוקטרינה זו יוצרת מעיין מצב ביניים בין בטלות לנפסדות, היא מבוססת על כך שפעולה משפטית פגומה עשויה להיחשב בטלה בהקשרים מסוימים, ותקפה באחרים, קרי, הבטלות אינה פטאלית וגורפת, אלא תלויית הקשר (הראל).

תורת זו מתייחסת למיוחדות של כל מקרה, במסגרת הביקורת השיפוטית על החלטה מנהלית יש להפריד, בין 2 מישורים: 1. הפגם בהחלטה 2. נפקות הפגם. ע"פ הראשון על ביהמ"ש לקבוע אם נפל פגם בהחלטה (פגם של חוסר סמכות, הפרה של זכות הטיעון, ניגוד עניינים, שיקולים זרים), אם נקבע שנפל פגם, אז עליו לשקול, במישור השני את נפקות הפגם, כלומר את הסעד הראוי, השיקולים בשני המישורים שונים, בכל מישור פועל ביהמ”ש לתכלית שונה ובכלים שונים.

כל זאת מוביל אותנו לשאלה האם סוג התקיפה (ישירה או עקיפה) משפיע על היקף הבטלות היחסית? זמיר בהראל קובע שדרך התקיפה עשויה להכתיב את תוצאת התקיפה, תוצאה שאפשר להגיע אליה בדרך של תקיפה ישירה, ייתכן שאי אפשר להגיע אליה בדרך של תקיפה עקיפה. התוצאה של תקיפה עקיפה תלויה במידה רבה בנסיבות המקרה, ולכן גם אם נפל בהחלטה פגם המצדיק את ביטול ההחלטה בדרך של תקיפה ישירה, לא בהכרח יצדיק הפגם תוצאה של ביטול ההחלטה גם בדרך של תקיפה עקיפה. אם נסתכל על כך מנקודת מבטו של האינטרס הציבורי הרי שעדיפה התקיפה הישירה. בהמ"ש מכיר בכך, זמיר בהראל אומר כי אם לא התקיימו נסיבות מיוחדות שיטו את המאזניים לזכות ההכרעה בתקיפה עקיפה  הרי שבהמ"ש יעדיף להעביר את ההכרעה לבג"צ, לעיתים על אף שניתן לתקוף בתקיפה עקיפה, עדיף בכל זאת לתקוף בצורה הישירה, קרי במידה והראל הייתה בוחרת בתקיפה ישירה, סיכוייה היו טובים יותר לזכות בסעד לו ייחלה, לפיכך עולה מדבריו שבד"כ יש יתרונות לתקיפה ישירה של החלטה מנהלית על פני עקיפה, ולכן יותר קל בתקיפה ישירה להגיע לבטלות היחסית.

זמיר מדגים ומראה בעזרת ההבחנה בין אקט אינדיבידואלי לתקנה, שלסוג ההליך יש השלכה על התוצאה של הסעד, הוא גורס שהדרך הטובה ביותר לתקוף אקט אינדיבידואלי היא ישירה, ומנגד הדרך הטובה ביותר לתקוף תקנה בת פועל תחיקתי, היא עקיפה והיא השעון של כולנו. בעבר בג"ץ עשה כל מאמץ לא לטפל בעתירות בדרך של תקיפה ישירה ולכן העבירן לביהמ"ש דלמטה, בשנים האחרונות בעקבות ההלכה החדשה, בג"ץ יותר בעד תקיפה ישירה, נראה שיותר ויותר תקיפות (ועתירות) אפשר להגיש כיום בדרך של תקיפה ישירה לא רק לבג"צ אלא גם לביהמ"ש אחרים, כמו ביהמ"ש לעניינים מנהליים.

סיכום - תוצאת הבטלות היא יחסית ולכן לא כל פגם מינהלי הגורר אחריו בטלות יאפשר גם תקיפה עקיפה. קיום תקיפה עקיפה והיקף התקיפה הוא יחסי ומשתנה ומותנה במושא התקיפה, עילת התקיפה ונסיבות העניין.