ד"ר אורי עצמון- מחלוקת בין גישות שונות בתורת המשפט לשאלה מהו המשפט

על פני עמודים אלו אנו נדרשים לחוות את דעתנו על נקודת ההשקה, בסיס המחלוקת בין הגישות השונות בתורת המשפט לשאלה "מהו המשפט?" ומה מכילים תנאי התוקף של המשפט. על מנת לגבש את דעתי ביצעתי בחינה מעמיקה של דברי ההוגים שונים שנלמדו בקורס וכן בחינה של אירועים שונים אשר תרמו לביסוס דעתי. תוך כדי עבודה זו אני אנסה לעצב את בסיס תפיסתי המשפטית כמשפטן לעתיד, אך מכוון שתורת המשפט דורשת התייחסות פילוסופית, שהרי מטבעה אינה נותנת בהכרח תשובות מוחלטות, במהלך העבודה אציג בד בבד הן את הנחותיי והן את השאלות העולות מהן וכך ככל שהעבודה תתקדם הפאזל יתבהר ואנסה לענות על מירב המחלוקות ולהציג את תפיסתי הכוללת. ייתכן שאופן גישתי למשימה זו הוא שונה במקצת אך אני מקווה שהוא תאם את גבולות הפתיחות המותרים המונעים גם  משאיפה ליצירתיות.

הנחה מס' 1: ילך מוסר עם משפט

במוקד הפולמוס בין הגישות השונות למשפט עומדת שאלת ההבחנה בין מוסר למשפט, כלומר: האם ניתן לומר שמערכת המשפט בכללה היא מערכת של צדק? והאם חוק בלתי צודק או בלתי מוסרי יאבד את תוקפו המשפטי? לשם כך אבחן תחילה את ההתייחסויות הראשונות למושגי הצדק והמוסר העולות מתפיסותיהם של הפילוסופים של יוון הקלאסית אשר גרסו כי הפילוסוף הוא המנהיג האידיאלי, המחוקק אשר רואה את החוק האידיאי, הנכון. בחינה של "תורת האידיאות" של אפלטון ב"משל המערה" מעלה  כי כדי לאפשר לאנשים לעבור תהליך של פקיחת עיניים וגילוי האמת יש לעשות שימוש בתבונה האנושית אשר תאפשר לזהות את כללי הטבע ולבצע היסק מסדר הדברים בטבע לציווים ערכיים. כמו כן עולה מ"דיאלוג מינוס על  החוק" אשר עוסק ונפתח  בשאלה "מהו חוק?" כי סוקרטס מוביל את חברו להבנה כי החוק אינו עובדה חברתית במובן הפוזיטיבי כי אם השאיפה לגילוי האמת והצדק, לפיכך נאמר כי ע"פ אפלטון ישנו קשר הדוק בין המוסר האידיאלי לבין החוק. לימים הפילוסוף אריסטו (384-322 לפנה"ס)  העלה גישה לחוק המוכרת בשם דיני היושר ולפיה יש בחוק יחס בין הגינות לצדק וכאשר חוק צודק, בתפיסתו הכללית, עלול לגרום לתוצאה שאינה צודקת, יש לפנות לשיקולי ההגינות. מטבע הדברים אפנה כעת למשפט העברי והיווכח ע"פ דבריו של הרב גלאזנר, מגדולי רבני מרכז אירופה בסוף המאה ה-19, כי הלה נותן דעתו לכך שיש לבטל איסורים מפורשים מן התורה במצב בו הם מתנגשים עם עקרונות מוסר אנושיים וכראיה לכך מוצג מקרה של אדם שעבר על איסור לבישת בגדי נשים אשר נמצא במקום ציבורי ונדרש ע"פ ההלכה לפשוט את בגדיו מיידית, אך לפי הרב גלאזנר בשם עקרון כבוד האדם עליו להתעלם מהאיסור ולא להתהלך במערומיו.

כל אלו ועוד מגבשים את דעתי כי מערכת המשפט הראויה חייבת לגלם בתוכה רעיונות מוסריים וכי עליה לרודף צדק, אם כי השאלה המתבקשת מהנחה זו היא היכן גלום המוסר, האם בהליך החקיקה או שמא בפסיקת השופטים? תשובתו של לון פולר היא כי לחוק יש מוסר פרוצדוראלי הטבוע בו ונטמע בהליך החקיקה ואף יצר  שמונה עקרונות הבוחנים אם המוסר הפנימי של החוק אכן קיים, בלעדיהם הוא קובע כי ישנה אפשרות להגיע למצב של אי חובת ציות לחוק. כמו כן יש לציין את דברי תומס אקווינס שתבע כי "חוק שאינו צודק אינו חוק" (נאמר ע"פ אגוסטינוס) ותומך בסברה לפיה המוסר חייב להיות גלום בחוק. לטעמי תפיסות אלו נכונות, בנוגע לקיומו של המוסר בהליך החקיקה אך לא מספיקות היות ואני מקבל את טענת אריסטו בדבר חוקים אשר בקונטקסט הכללי שלהם אכן צודקים אך בהתייחסות פרטנית עלולים לגרום לעוול מוסרי במידה ויטופלו בצורה דווקנית טקסטואלית, היוצאת מן ההנחה כי המוסר גלום בחוק ולכן יש לדבוק בו, ועל כן יש לתת לפרשנות השופט להתבסס על עקרונות מוסר מנחים כדי שגם בפסיקה יגולם המוסר כפי שגרס דבורקין בהתייחסותו לפרשנות השיפוטית הרצויה ככזו שמשקפת ערכי צדק ומוסר בתיאוריית ה"משפט כיושרה". ניתן לומר כי קביעה חדה זו, לפיה אני טוען כי המוסר והצדק גלום בהליך החקיקה באופן כללי אך יש לוודא שהמוסר יגולם אף בפסיקה במקרים פרטניים, נותנת פתח, שיובהר בהמשך, לכניסת תנאי תוקף שאינם מוגבלים לעובדות חברתיות, ובכך שוללת את התפיסות הפוזיטיביות הקשוחות כמו של אוסטין, אבי הפוזיטיביזם, אשר  נקט בגישה התועלתנית הגורסת כי "אין קשר בין מוסר למשפט" וכי חוק מקבל תוקף משפטי באשר הוא חוק הניתן ע"י הריבון ומתוקף היותו צמוד סנקציה, לעומת זאת בנקודה זו אני תמים דעים עם הארט כי הסנקצית העבודה אינה מספיקה וכי משפט חייב מימד נורמטיבי.