קבלן בנין חויב לפצות רוכשי דירה בגין נזקים שנגרמו להם עקב העובדה שהוא לא רשם בית משותף ולא רשם  את דירתם בטאבו.

הקבלן משה קלוגר מבני ברק חויב  בפסק דין מיום 8.9.2013 שניתן בבית משפט השלום בתל אביב לפצות רוכשי דירה משפ' הורונציק אשר היו מיוצגים ע"י עו"ד צבי שטיין מרמת-גן  בסך של כ-140,000 בגין נזקים שנגרמו להם עקב העובדה כי הקבלן לא רשם את הבית כבית משותף ולא העביר את הדירה על שם הרוכשים בטאבו

להלן קטעים נבחרים מפסק הדין.

א.         התביעה ובעלי הדין

1.         בפני תביעה כספית בגדרה עתרו התובעים לחייב את הנתבעים יחד ולחוד לפצותם בגין נזקים שנגרמו לתובעים בשל עיכובים וקשיים במכירת דירת התובעים (להלן: "הדירה") לה"ה שפירא יואל ואסתר (להלן: "הרוכשים").

2.         התובעים טוענים כי רכשו את הדירה מן הנתבע 1 (להלן: קלוגר") מכוח הסכם מכר מיום 6.12.92 (להלן: "ההסכם").

לגרסת התובעים עו"ד צחי שטיפל בעסקת המכר רשם בהסכם את שמו של הנתבע 2 (להלן: "אינדיג") כמוכר, אולם רישום זה היה מוטעה ומרושל, וכי בעקבות פנייתו של התובע 1 לעו"ד צחי תיקן האחרון את רישום שם המוכר בהסכם באופן שמחק את שמו של אינדיג כמוכר ורשם את שמו של קלוגר.

לגירסת התובעים תיקון זהה שהתבקש גם במסמכי הדיווח למס שבח – לא נעשה, מחמת התרשלותם של קלוגר ועו"ד צחי.

3.         התובעים טוענים כי הנתבעים הפרו את התחייבותם לרישום הבית כבית משותף וכן רישום הזכויות בדירה בשם התובעים וכי הגם שבהסכם לא נקבע מועד מוגדר לרישום הזכויות הרי שפרק זמן העולה על שמונה שנים הינו בלתי סביר בעליל.

ב.         עיקר טענות התובעים

1.         את עיקר תביעתם מיקדו התובעים בטענות כלפי קלוגר אשר לגרסתם, עימו נהלו את המשא ומתן וכי הוא שהתחייב כלפיהם בהסכם, חתם עליו כמוכר וגבה מהם את דמי המכר.

2.         התובעים ציינו בכתב תביעתם את העובדה כי קלוגר הוא שתבע מהם כספים בחזקת יתרת דמי מכר שלא שולמו  ת.א. 64494/63 בבית משפט השלום בת"א-יפו) וכי בתצהירו שניתן במסגרת תביעה זו הודה קלוגר כי הוא מכר את הדירה לתובעים.

התובעים מוסיפים וטוענים כי קלוגר אף חתם על כתב התחייבות לרישום הערת אזהרה בדבר משכנתא שהתובעים נטלו מבנק לאומי למשכנתאות.

3.         התובעים הסתייעו בחוות דעת של השמאי שלנג משה (להלן: "מומחה התובעים") אשר, כאמור בחוות הדעת מיום 19.1.01 קבע כי נגרם לתובעים נזק בסכום של 20,000 דולר הנובע מירידת ערך הדירה בשל אי רישומה בשם התובעים וכן נזק נוסף בסכום של 1,080 דולר בשל עיכוב תשלום בסך 36,000 דולר.

4.         להלן נטען כי ביום 2.1.06 חייב בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו את הנתבעים לבצע את רישום הבית המשותף עד ליום 10.11.06.

5.         התובעים טוענים כי עוד קודם לכן וביום 31.1.01 התקשרו עם הרוכשים בהסכם למכירת הדירה, (להלן: "הסכם הרוכשים") וכי בשל העובדה שהזכויות בדירה, לא נרשמו בשם התובעים המחיר הגבוה ביותר שעלה בידי התובעים לקבל היה 230,000 דולר, סכום הנמוך בכדי 10,000 דולר מהערכת מומחה התובעים ומשכך, נזקם בגין רכיב ירידת הערך מסתכם לסך 30,000 דולר.

6.         התובעים הוסיפו וטענו כי מעבר לירידת הערך הם נאלצו להיכנע לתכתיבי הרוכשים לעיכוב תשלום דמי המכר על פי הסכם הרוכשים, עובדה שגרמה להפסדי ריבית.

ג.          עיקר טענות קלוגר

1.         בכתב הגנתו הכחיש קלוגר את מרבית טענות התובעים וכפר בזכותם לגבות ממנו פיצויים כלשהם.

2.         קלוגר אף הטעים כי בסיום הליכי בוררות שבין הנתבעים דכאן ובין עצמם, ניתן פסק בורר (להלן: "פסק הבורר") לפיו נקבע כי אינדיג הוא שמכר את הדירה לתובעים ואחראי לכל התשלומים הנובעים מן המכר.

3.         קלוגר הודה כי הסכים ששמו ירשם בהסכם כמוכר אך הגדיר זאת "כשגיאה שנעשתה מתוך רצון טוב".

4.         קלוגר הוסיף וטען כי המניעה לרישום הבית נעוצה בחריגות בניה שבוצעו לאחר סיום בנייתו ושלא באחריותו.

ד.         עיקר טענות אינדיג

1.         אינדיג טען כי רכש מחצית ממגרש שעליו בנוי הבנין באופן שהוא ואימו היו הבעלים של 1/4 מן המגרש, מחצית מן הבעלות נתונה בידי חברת מאק(להלן: "מאק") ו-1/4 בידי קלוגר אך זכויותיו לא נרשמו בלשכת רישום המקרקעין.

2.         להלן טען אינדיג כי קלוגר בלבד היה אחראי לבניה ולמכירת הדירות וכי הוא, אינדיג, לא ניהל מעולם עם התובעים משא ומתן, לא התחייב בפניהם ולא קיבל מהם כספים כלשהם.

3.         אינדיג כפר בפרטי הנזק וטען כי האחריות לרישום הבית והדירה חלים על קלוגר כמוכר הדירה.

4.         בהחלטתי מיום 9.10.12 התרתי לקלוגר לשגר לאינדיג הודעת צד שלישי (להלן: "ההודעה") וזאת לאחר שהתובעים מזה ואינדיג מזה הודיעו לבית המשפט כי הוסכם ביניהם כי תביעת התובעים נגד אינדיג – תימחק.

ה.         המחלוקת

            1.         מי מבין הנתבעים התחייב "כמוכר" במסגרת ההסכם כלפי התובעים

            2.         האם הפר "המוכר" את ההסכם.

3.         בהנחה שההסכם הופר, האם הוכח הנזק לו טוענים התובעים.

4.         ההודעה ונפקותה.

ו.          דיון וממצאים

1.         נפקותו של פסק הבורר

1.1        פסק הבורר ניתן ביום 8.9.05 וכאמור לעיל, נקבע בגדרו כי אינדיג הוא שמכר את הדירה לתובעים ואחראי לכל התשלומים הנובעים מהמכר.

בעקבות מתן פסק הבורר התקיים ביום 10.11.05 דיון בבית המשפט המחוזי בתביעת התובעים לאכיפת הרישום (ת.א. 1392/01 ) וביום 2.1.06 ניתן על ידי כב' השופטת משל פסק דין בתיק הנ"ל ולפיו חוייב אינדיג לרשום את הבית כבית משותף ואת הזכויות בדירה בשם התובעים באופן שכל ההוצאות יחולו על אינדיג (פיסקה 7 לפסק הדין).

1.2        עוד קודם לכן וביום 25.12.05 אושר פסק הבורר בהחלטת כב' הרשם גלדשטיין (ה.פ. 1065/05 ).

1.3        בסיכום טענותיו ובבחינת צופה את פני הבאות טען ב"כ התובעים כי פסק הבוררות אינו מחייב את התובעים, אשר לא היו צד להליכי הבוררות. התובעים הוסיפו וטענו בהקשר לכך כי הבוררות התקיימה בין שני הנתבעים בלבד וכי התובעים לא נטלו בה חלק ולא חקרו עדים (פרק ג' עמ' 5-7 לסיכומי התובעים).

1.4        קלוגר לעומת זאת טען בסיכומיו כי על פי ההסכמה שבין ב"כ התובעים מזה ולבין בא כוחו מזה כפי שתועדה בפרוטוקול ישיבת יום 7.4.05 ב-,/ת.א. 1392/01, נקבע כי הנתבעים יפנו לבוררות על מנת להסדיר את המחלוקת בעניין זהות הגורם שמכר את הדירה וחבויות המס בשל כך, ובנסיבות אלו אין לאפשר לב"כ התובעים להתכחש לאותה הסכמה (פיסקה 5.2 לסיכומי קלוגר).

1.5        במחלוקת זו שבין בעלי הדין נוטה דעתי אחר עמדת התובעים;  סבורני כי אין בפסק הבורר כדי להוות מעשה בית דין (השתק פלוגתא) במחלוקת שבין התובעים מזה וקלוגר מזה. כאמור, התובעים לא היו צד להליכי הבוררות הנ"ל ואין לומר כי היו חליפיו של מי מבין הנתבעים אשר הם עצמם בלבד התדיינו בבוררות, במובן סעיף 21 לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968.

1.6        יובהר כי הגם שהתובעים מיקדו את עיקר חיצי תביעתם בקלוגר, הרי שראו גם באינדיג כבעל ריבם ועתרו גם כלפיו לסעדים כספיים, משכך, לא ניתן לקבוע כי נוצרה בין התובעים מזה ואינדיג מזה זהות או קירבה של אינטרסים.

1.7        הלכה פסוקה היא כי פסק בורר מחייב את החותמים על הסכם הבוררות.

השוו:  ע"א 318/85 דן כוכבי נ. גזית קונסליום (פורסם בנבו) גם אם יטען הטוען כי מחיקת התביעה נגד אינדיג מלמדת על קירבה כאמור אשיב כי הסכמה זו הושגה כ-6 שנים לאחר מתן פסק הבורר ואף לאחר אישורו ואין בה כדי ללמד על קרבת אינטרסים בין התובעים מזה ואינדיג מזה בשלב ניהול הבוררות.

1.8        על כך אוסיף כי מפסק הבורר עולה בבירור כי הבסיס העיקרי עליו נסמך הבורר בפסיקתו לפיה אינדיג הוא שמכר את הדירה לתובעים - הינה עדותו של עו"ד צחי  בפניו (פיסקאות 6.3  לפסק הבורר). עו"ד צחי לא זומן לעדות בפני ופרטי גרסתו בהליך הבוררות אינם בבחינת ראיה קבילה בתובענה שבפני.

1.9        אני פוסק איפוא כי אין בפסק הבורר כדי ליצור השתק פלוגתא כלפי התובעים בתביעתם הכספית את קלוגר.

2.         זהות מוכר הדירה, ראיות וממצאים

2.1        סוגיית מוכר הדירה, הינה בליבת המחלוקת בין התובעים מזה וקלוגר מזה. לעניין זה, אחזור ואבהיר כי התובעים היו עקביים בטענתם לפיה התקשרו עם קלוגר בהסכם המכר ושילמו לו את התמורה בעוד שטענתם כלפי אינדיג התמצתה בכך שיוחסה לו רשלנות בחתימתו על מסמכי מכר הדירה לרבות הדיווח "המוטעה" למנהל מס שבח, ללא שהיו לאינדיג כל זכויות במקרקעין עליהם נבנתה הדירה - הכל כנטען בסעיף 6 לכתב התביעה.

2.2        מעמדו של קלוגר כמוכר מתבסס בראש ובראשונה על העובדה שהוא חתם על הסכם המכר כמוכר לאחר ששמו של אינדיג נמחק מנוסח ההסכם ונרשם שמו של קלוגר (נספח ג' לכתב התביעה) גם התנהלותו של קלוגר כלפי התובעים בהמשך הדרך כמפורט בכתב התביעה מבססת לגרסת התובעים את חבותו לרישום הזכויות בדירה.

2.3        הן בסעיף 22 לכתב התביעה והן בסעיף 23 בתצהיר עדותו הראשית של התובע 1 (להלן: "התובע") פורטו עובדות ונסיבות שיש בהן כדי לבסס את גרסת התובעים בדבר זהותו ומעמדו של קלוגר כמוכר הדירה, לרבות הודאות בעל דין מצד האחרון בעובדה זו (פיסקאות ח-י"א בסעיף 23 לתצהיר התובע).

            התובע עמד על גרסתו גם במהלך חקירתו הנגדית בטענו כי שילם את דמי המכר לקלוגר בלבד (עמ' 12 שורות 10-15  תוך שהכחיש כי הכיר כלל ועיקר את אינדיג (שם, שורות 19-20

2.4        התובע אף העיד כי קלוגר סירב לבקשתו לאפשר רישום הערת אזהרה לגבי זכויות הרוכשים בטענה כי התובעים חייבים לקלוגר ארבעים אלף דולר בגין הדירה (עמ' 13 שורות 20-24

אפנה עתה לגרסתו של קלוגר;

2.5        זה טען בסעיף 16.1.2לתצהיר עדותו כי במערך ההסכמים שבינו ובין אינדיג - יוחדה הדירה האמורה לאינדיג וכי האחרון מזה והתובעים מזה דיווחו על רכישתה למנהל מס שבח (סעיף 18.1 לתצהיר קלוגר).

2.6        עם זאת, בסעיף 20 לתצהיר עדותו טען קלוגר:

"התובעים אכן צודקים. אני ניהלתי את הליכי המכר מולם. מר אינדיג מתגורר בירושלים. אני קבלן במקצועי והייתי הרוח החיה בפרויקט הבניה הזה. הכספים אכן התקבלו על ידי ועל כך אעמוד להלן".

2.7        בנמקו את הסיבה למחיקת שמו של אינדיג כמוכר על פי ההסכם ורישום שמו כמוכר, טען קלוגר:

"...בשל העובדה שהתבררה בדיעבד שלפיה מר אינדיג לא רשם עצמו בלשכת רישום המקרקעין ולכן ה"ה הורונצ'יק (התובעים-מ.ב.ח) לא יכלו לקבל משכנתא - הוספתי את שמי להסכם..." (סעיף 22 לתצהירו).

קלוגר הוסיף וטען בתצהירו כי נטל על עצמו לבקשת אינדיג את ניהול ההליכים המשפטיים (שבינו ובין התובעים-מ.ב.ח) כמפורט בסעיפים 23-24 לתצהירו.

2.8        עם זאת טען קלוגר בנחרצות כי:

"את מכירת הדירה לתובעים ואת האחריות בגין כך יש לייחס למר אינדיג" (סעיף 25 לתצהירו).

קלוגר אף לא נמנע מן הניסיון "לגרור" את התובעים להליכי הבוררות שהתקיימו בינו לבין אינדיג תוך שהתיימר לקבוע כי:

"כל הצדדים כולם היו מיוצגים בהליך ובהסכם הבוררות" (סעיף 30.3 לתצהירו) ואף ציין כי הבורר קבע במפורש כי אינדיג הוא שמכר את הדירה לתובעים...(סעיף 32 לתצהירו).

2.9        בחקירתו הנגדית הודה קלוגר כי שמו של אינדיג כתובע - בתביעה שהוגשה על ידי הנתבעים נגד התובעים לתשלום יתרת דמי מכר הדירה - נמחק והוא קלוגר נשאר בגדר תובע יחיד (עמ' 15 שורות 20-23).

קלוגר אף חזר על גרסתו לפיה "לקח על עצמו" להירשם כמוכר בהסכם המכר בשל העובדה שאינדיג לא היה רשום כבעל המקרקעין (עמ' 16 שורות 11-13

2.10      בהמשך עדותו טען קלוגר כי על פי ההסכמה יחוד הדירות בבנין, הדירה נשוא התביעה היא דירה שנמכרה על ידי אינדיג (עמ' 18 שורות 15-20

להשלמת הפסיפס הראייתי בסוגיה זו מצאתי לנכון להביא גם את עיקרי גרסתו של אינדיג בסוגיה זו, כדלקמן:

2.11      קלוגר היה האחראי הבלעדי לבניית הבנין ולשיווק הדירות" (סעיף 10 לתצהיר אינדיג).

בסעיף 19 לתצהירו טען אינדיג כי לא ניהל עם התובעים כל משא ומתן, לא התחייב בפניהם לדבר ולא קיבל מהם כספים כלשהם.

2.12      במהלך חקירתו הנגדית הובהר כי אינדיג אינו רשום כבעלים של המקרקעין עליהם בנוי הבית. הגם, שלגרסתו רכש חלק מן המקרקעין מקלוגר וזה נמנע מלרשום את זכויותיו של אינדיג (עמ' 11 לפרוטוקול ישיבת יום 9.10.12 שורות 20-23 והמוצג במ/2).

2.13      במהלך עדותו עומת אינדיג עם גרסתו בתביעה שהגיש נגד קלוגר בבית המשפט המחוזי מרכז  ת..א. 13325-11-09 להלן: "תביעת אינדיג" - במ/3).

בתצהיר שניתן בתמיכה לתביעתו זו טען אינדיג במפורש כי מכוח הסכם שבינו ובין קלוגר לגבי יחוד הדירות בבנין הוסכם כי:

"הדירות שנמכרו לימים למשפחות הורנצ'יק ואבייב יוחדו לי, עם זאת רק דירת משפחת הורנציק נמכרה על ידי..." (סעיף 9(ב) לתצהיר האמור - ההדגשה שלי מ.ב.ח).

2.14      על גרסה זו חזר אינדיג גם בסעיף 11 ו' (3) לתצהירו. אינדיג אף הבהיר כי חתימתו של קלוגר על הסכם המכר עם התובעים הוספה רק בשל העובדה שזכויותיו של אינדיג בדירה לא נרשמו בלשכת רישום המקרקעין והטעים כי התמורה בגין מכירת הדירה להורנצ'יק שולשלה לכיסו של קלוגר בניגוד להסכמה שבינו ובין האחרון (סעיף 11 ו' (4) לתצהירו.

2.15      בהמשך חקירתו הנגדית הודה אינדיג כי חתם על הסכם המכר עם התובעים לגבי הדירה הגם שלא הכיר אותם כלל ועיקר ונימק זאת בכך "שהביאו לו חוזה למכירה" (עמ' 15 שורות 5-8).

3          ממצאי ביניים

הערכת חומר הראיות שבפני מגבשת את הממצאים כדלקמן:

3.1        התובעים הכירו את קלוגר והתוודעו אליו כמי שבנה את הבנין בו כלולה הדירה, ניהלו עימו בלבד משא ומתן לרכישתה ושילמו לידיו את דמי המכר.

3.2        א היתה כל היכרות בין התובעים מזה לאינדיג מזה, ולא התקיים ביניהם כל משא ומתן באשר לדירה.

3.3        קלוגר נטל על עצמו את ניהול ההליכים המשפטיים בתביעות ההדדיות שהוגשו על ידי התובעים והנתבעים באשר לדירה, ובין היתר גבה כספים שהתובעים חוייבו לשלם כיתרת דמי המכר עבור רכישת הדירה.

3.4        התובעים הם שיזמו את מחיקת שמו של אינדיג כמוכר על פי הסכם המכר ורישומו של קלוגר כמוכר תחתיו וזאת בשל העובדה שאינדיג לא היה רשום כבעל הזכויות במקרקעין. מחיקת שמו של אינדיג ורישומו של קלוגר כמוכר נעשתה בידיעתו ובהסכמתו של האחרון.

3.5        התמורה בגין רכישת הדירה שולמה במלואה על ידי התובעים לקלוגר.

3.6        בנסיבות אלו הוכח בפני כי חרף ההסדרים הפנימיים שבין קלוגר לאינדיג באשר לדירה. הרי שהתובעים ראו בקלוגר כמי שהתקשר עימם בהסכם וקלוגר קיבל על עצמו כלפי התובעים מעמד ואחריות של מוכר הדירה.

4.         הפרת ההסכם מצידו של קלוגר

4.1        משפסקתי כי קלוגר בלבד, נרשם כמוכר במסגרת ההסכם שנכרת עם התובעים, חלים עליו ההוראות שנקבעו בהסכם לגבי רישום הבית כבית משותף והזכויות בדירה בשם התובעים, כמפורט בסעיף 9.2 להסכם לפיו:

"המוכר מתחייב לגרום לרישום הבנין כבית משותף לפי חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 כאמור בסעיף 9.1 ולהעביר את הבעלות על הדירה על שם הקונה לאחר רישומה כיחידה נפרדת לפי חוק המקרקעין וזאת תוך שנים עשר חודשים מיום רישום הבנין כבית משותף".

4.2        בסעיף 9.1 להסכם מתחייב המוכר לרשום את הבנין כבית משותף כשתיווצר האפשרות החוקית לכך.

4.3        קלוגר לא הוכיח כי נבצר ממנו לרשום את הבנין כבית משותף בשל חריגת בניה שבוצעה כביכול על ידי התובעים וגרסת התובע בעניין זה (עמ' 8 שורות 1-12 לא נסתרה) קלוגר אף לא חזר על טענה זו בסיכומיו - משכך, בכל הנוגע לתובעים, הפר קלוגר את ההסכם בהימנעו מלבצע את רישום הזכויות בדירה.

4.4        בסיכום טענותיהם טענו התובעים כי בנוסף לנפקות הנודעת לחתימתו של קלוגר על ההסכם כמוכר, הרי ריבוי ההליכים שבינם לבינו בגדרם הודה קלוגר במפורש או מכללא בעובדה כי הוא שמכר את הדירה לתובעים וגבה מהם את מלוא תמורת דמי המכר - יוצרת נגדו השתק פלוגתא המונעת ממנו לכפור במעמדו כמוכר הנושא בהתחייבויות מכוח ההסכם.

קלוגר לעומת זאת טען בסיכומיו כי מן העובדות שפורטו בתביעת אינדיג מתבקשת המסקנה כי יש לראות באינדיג כמי שמכר את הדירה לתובעים.

4.5        בהיותו מודע אל נכון לעובדה כי חתם על ההסכם לאחר מחיקת שמו של אינדיג כמוכר ורישום שמו ככזה, טען קלוגר כי עו"ד צחי זייף את ההסכם על מנת לאפשר לתובעים לקבל משכנתא (פיסקה 4 לסיכומי קלוגר).

אין בידי לקבל את טענת הזיוף שבפיו של קלוגר באשר פיו ענה בו כי הסכים לחתום על ההסכם כמוכר, לאחר ששמו של אינדיג כמוכר נמחק ממנו.

4.6        לא זו אף זו;

בתצהיר עדותו הראשית מיום 10.9.96 במסגרת הליכים קודמים שהתנהלו בבית משפט השלום ברמלה בינו ובין התובעים (ת.א. 5018/94 + 6447/94) טען קלוגר:

"בעת חתימת זיכרון הדברים ומאוחר יותר בעת חתימת ההסכם עם הנתבעים (התובעים בתובענה זו - מ.ב.ח) טרם נעשתה חלוקה בפועל של הדירות שנבנו בבנין בין השותפים במקרקעין ולא בוצע יחוד של דירות מסויימות לשותף כלשהוא" (סעיף 10 (ג) לתצהיר הנ"ל).

בהמשכו של אותו סעיף מצהיר קלוגר:

"בשלב מאוחר יותר משהתברר שההסכם לא נערך בין מי שעל שמו רשומים המקרקעין (הגב' מגדלנה) אלא בין מיופה כוחה המחזיק בזכויות שביושר במקרקעין - לנתבעים וכי הדבר פוגע באפשרות לרישום הערת אזהרה, הסכמנו אני ושותפי (הכוונה לאינדיג-מ.ב.ח) כי הדירה הנמכרת לנתבעים (הם התובעים דכאן-מ.ב.ח) תימכר מתוך החלק המגיע לי מדירות המקרקעין ולפיכך הוחלף ותוקן הסכם המכר כך שיחול ביני לבין הנתבעים" (ההדגשה שלי-מ.ב.ח).

4.7        נמצא איפוא שקלוגר הודה במפורש במסגרת הליך אחר כי הדירה שנמכרה לתובעים הינה למעשה דירה שיוחדה לו.

אין צורך להכביר מילים על כך שגרסתו זו של קלוגר מוסיפה משקל ניכר משלה לדילול טענותיו כמי שמבקש להתנער מן המשמעות הנודעת לחתימתו על ההסכם ולהתנהלותו כלפי התובעים.

4.8        ב-רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ ואח' נ. שיכון עובדים והשקעות בע"מ ואח' (פורסם בנבו) קובעה ההלכה שנקבעה בפרשת אינטלגו (ע"א 513/89 )) ולפיה:

"בעל דין שטען טענה בהליך אחד וטענתו התקבלה מושתק מלהתכחש לטענתו גם בהליך נגד יריב אחר (שבענייננו לא נוצר מעשה בית דין) ולטעון טענה הפוכה".

בפרשת בית ששון הרחיב בית המשפט את תחומי ההשתק השיפוטי תוך קביעה כי הכלל בדבר השתק שיפוטי "יכול לעלות בלא קשר לנושא המשפטי המהותי העומד על הפרק"  (שם, בפיסקה 9).

4.9        אני פוסק איפוא כי בכל הנוגע למערך היחסים שבין התובעים לקלוגר החל משלבי המשא ומתן לכריתת ההסכם עובר לכריתת ההסכם ועד וכולל ההתדיינויות הקודמות שביניהם יש לראות בקלוגר בבחינת מוכר שהפר התחייבותו לרישום זכויות הבעלות בדירה לתובעים.

5.         דיון בגובה הנזק

5.1        הפחתת המחיר ב-30,000 דולר

5.1.1     התובעים טענו כי הרוכשים ניצלו את העדר רישום זכויות הבעלות בדירה וכתוצאה מכך המחיר ששילמו (ואשר היה הגבוה ביותר שהוצע) סך 230,000 דולר כאמור בהסכם הרוכשים נפל ב-30,000 דולר משווי הדירה על פי הערכת השמאי.

לתמיכה בטענתם לגבי רכיב נזק זה צרפו התובעים חוות דעת של השמאי שלנג שקבע בשומתו בין היתר:

"שווי השוק המלא (של הדירה-מ.ב.ח) מיום 19.1.01 בתנאי רישום בית משותף - 260,000 דולר.

שווי השוק ליום 19.1.01 כאשר הנכס אינו רשום - 240,000 דולר" (עמ 8 לחוות הדעת).

5.1.2     קלוגר נמנע מלחקור את השמאי על חוות הדעת הגם שניתנה לו הזדמנות לכך (עמי 14 לפרוטוקול שורות 13-30 )ומשכך, קביעתו של השמאי לא נסתרה. עם זאת, נמנעו התובעים מלזמן את הרוכשים לדוכן העדים ומשכך, אין בפני כל עיגון לטענת התובעים לפיה סכום ירידת הערך המיוחסת להעדר רישום הזכויות מסתכם לסך של 30,000 דולר.

5.1.3     במהלך חקירתו עומת התובע עם העובדה שנמנע מזימון הרוכשים כדי לבסס את הטענה לפיה הם (הרוכשים) טענו כי הסיבה להפחתת המחיר בסך 30,000 דולר נעוצה בהעדר רישום; בפי התובע לא היה מענה הולם לשאלה זו (עמ' 9 שורות 5-8).

אני פוסק איפוא כי אין התובעים זכאים בגין רכיב נזק זה אלא לסכום בסך 20,000 דולר כמפורט בחוות דעת השמאי.

5.2        נזקים בגין עיכוב כספים

5.2.1     התובעים טענו כי הרוכשים אילצו אותם להסכים לעכב תשלומים בסך 100,000 דולר, מתוכם סך 30,000 דולר עד לרישום הזכויות ו-70,000 דולר עד לרישום הערת אזהרה (סעיף 26 לתצהיר התובע).

כתוצאה מכך, נאלצו התובעים לגרסתם ליטול משכנתא על סך 100,000 דולר שחוייבה בריבית בסך של 153,000 ₪ (כמפורט בסעיפים 1 ו-2 לחוות דעת רו"ח רוטנברג).

5.2.2     במהלך חקירת התובע הסתבר כי התובעים נטלו משכנתא בסך 100,000 דולר לצורך רכישת דירה אחרת (להלן: "הדירה החלופית") (עמ' 9 שורות 22-295.2.3  ככללו של דבר תנאי הסכם הרוכשים משקפים הסכמה בין הצדדים ומשנמנעו התובעים מלזמן את הרוכשים לעדות אין בפני תימוכין לגרסתו המכבירה לפיה התובעים נאלצו להיכנע לתכתיבים כלשהם מצד הרוכשים בעניין תנאי התשלום.

5.2.4     יתר על כן, משנמנעו התובעים לזמן את הרוכשים לא שוכנעתי כי התובעים ניסו למצות את האפשרות לפיה הרוכשים יפקידו את הסכומים שעיכבו את תשלומם בידי נאמן באופן שיצברו ריבית שתקטין את ריבית המשכנתא (קצה עמ' 9 ועמ' 10 שורות 1-6) על כך אוסיף כי במהלך חקירתו טען התובע:

"ה-30 אלף (דולר-מ.ב.ח) שהקונים החזיקו זה לא שייך למשכנתא של 100,000..." (עמ' 11 שורות 24-28

די בגרסה זו כדי להטיל ספק של ממש בקשר הנטען בין עיכוב סך 30,000 דולר ובין נטילת המשכנתא בסך 100,000 דולר.

5.2.5     זכאותם של התובעים לפיצויים בגין מה שהוגדר על ידם כעיכוב כספים מותנית בהתקיימות קשר סיבתי (משפטי ועובדתי) בין הפרת ההסכם על ידי קלוגר (ואופי ההפרה) מזה – ובין הנזק.

ב-ע"א 2008/07 לוטן נ. עזבון ירמייב (פורסם בנבו) נקבע בין היתר כי:

"אחד ממבחני העזר המקובלים לבחינת הקשר הסיבתי המשפטי הוא מבחן הציפיות שבא לבדוק האם אדם סביר יכול היה לצפות את הנזק שנגרם כתוצאה מהתרשלותו" (שם, בפיסקה 56).

5.2.5     סבורני כי לא ניתן היה להעלות על קלוגר כי יכול היה לצפות שהתובעים "יאולצו להסכים" לתנאי תשלום כאלו אשר יחייבו אותו (כגרסתם) ליטול משכנתא אשר את עלותה הם מבקשים להטיל על קלוגר. אחזור ואזכיר; רשלנותו של קלוגר (והפרת ההסכם מצידו כמוכר) התמצתה באי רישום הזכויות בדירה ומשכך, ניתן לומר כי הוא יכול היה לצפות שמכירה של דירה בלתי רשומה יהיה כרוך בהפסד כספי אך לא שוכנעתי כי ניתן לייחס לו ציפייה לגבי האפשרות שהתובעים ייכנעו לתכתיבים בעניין תנאי התשלום, ויזדקקו למשכנתא לצורך הדירה החלופית, מה גם שהנחות אלו לכשעצמם לא הוכחו כדבעי.

5.2.6     על יסוד כל המקובץ לעיל, אני פוסק איפוא כי נזקם המוכח של התובעים הסתכם בסכום של 20,000 דולר שווי ערך בשקלים לסך של 90,000 ₪ נכון ליום 1.2.01.

6.         ההודעה לצד שלישי ששיגר קלוגר לאינדיג

6.1        כנזכר לעיל, לנוכח התפתחות הבלתי צפויה לפיה הושגה הסכמה בין התובעים לאינדיג לפיה תביעת התובעים נגדו תימחק ללא צו להוצאות (עמ' 1 ו-3 לפרוטוקול ישיבת יום 13.12.10) - התרתי לקלוגר להגיש הודעת צד שלישי נגד אינדיג וזו והוגשה ביום 30.3.11 (להלן: "ההודעה").

6.2        ההודעה שהוגשה על ידי קלוגר התבססה כמצופה על הקביעה בפסק הבוררות כפי שאושרה בפסק דין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 2.1.06 (ת.א. 1392/01 - להלן: "פסק הדין המאשר").

            אינדיג הגיש כתב הגנה כלפי ההודעה בגדרו טען אינדיג להתיישנות ההודעה וכן לקיומו של מעשה בית דין.

6.3        אינדיג נחקר בפני בישיבת יום 9.10.12 במהלכה עומת מול פסק הדין המאשר (סומן במ/1) וכי הגם שטען בתחילה כי אינו מכיר את פסק הדין האמור (עמ' 10 שורה 20) "התעשת" ואישר כי קרא אותו (עמ' 11 שורה 6).

6.4        בהמשך עדותו הודה למעשה אינדיג כי הוא שמכר את הדירה לתובעים ואף הגיש בקשה לפטור ממס שבח (שם, בעמ' 12 שורות 29-30  וכן עמ' 13 שורות 22-23

6.5        בפסק הדין המאשר נקבעו הקביעות החלוטות כדלקמן:

6.5.1     אינדיג חוייב לרשום את הבנין כבית משותף וכן לרשום את הזכויות בדירה בשם התובעים בלשכת רישום המקרקעין (פיסקה  7א' לפסק הדין המאשר).

6.5.2     אינדיג ועו"ד צחי חוייבו, יחד ולחוד, להשלים את כל פעולות הרישום עד ליום 10.11.06 (פיסקה 7א' לפסק הדין המאשר).

6.6        כאמור, עסקינן בפסק דין חלוט המתבסס על פסק הבוררות שלא הוגש עליו ערעור ומשכך, יש בו כדי להוות מעשה בית דין בין הצדדים לו ובעיקר בין קלוגר מזה ואינדיג מזה.

6.7        בפסק הבורר נקבע כי אינדיג הינו המוכר ולקביעה זו תוקף רטרואקטיבי ביחסים שבין אינדיג לקלוגר.

68         לא הוכח בפני כי אינדיג ביצע את הרישומים עד ליום 10.11.06 כפי שחוייב.

6.9        אני רואה לדחות את טענות הסף שהעלה אינדיג בכתב הגנתו מפני ההודעה;

אשר לטענת ההתיישנות נראה בעיני כי היא נטולת כל יסוד שכן ההודעה הוגשה לאחר שהסתבר לקלוגר כי אינדיג והתובעים הגיעו לידי הסכם למחיקת התביעה נגד אינדיג ובשל כך השתנה מערך הסיכונים בתובענה באופן שקלוגר נותר כנתבע יחיד שעלול להיות מחוייב בפסק דין כספי כלפי התובעים.

6.10      לא זו אף זו, הקביעה המוקדמת ביותר לפיה אינדיג הוא שמכר את הדירה לתובעים - נעשתה במסגרת פסק הבוררות שניתן ביום 18.8.05 וכי רק החל ממועד זה התגבש בידי קלוגר "כח תביעה" נגד אינדיג משהוגשה ההודעה ביום 30.3.11, לא חלפה תקופת ההתיישנות.

הנה כי כן נפסק:

"סעיף 6 לחוק ההתיישנות קובע כי תקופת ההתיישנות מתחילה ביום בו נולדה העילה. ככלל, מירוץ ההתיישנות מתחיל כאשר התגבש בידי התובע 'כח תביעה' שפירושו כי לתובע עומדת אפשרות של ממש להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש...".

(ראו: ע"א 2008/07 לוטן נ. עיזבון ירמייב הנ"ל (בפיסקה 46 לפסק הדין).

6.11      גם הטענה לפיה החלטת בית המשפט המחוזי מרכז מיום 18.11.10 יוצרת מעשה בית דין שיש בו כדי לאיין את ההודעה - אינה מקובלת עלי וסבורני כי אין כל קשר בין ההודעה מזה ובין תביעתו של קלוגר נגד אינדיג הנדונה בתיק אזרחי 40242-12-10

6.12      על יסוד המקובץ לעיל, אני מקבל את התביעה הגלומה בהודעה ומחייב את אינדיג לשפות את קלוגר בגין כל סכום שישולם על ידי קלוגר לתובעים.

7.         סוף דבר

7.1        אני מקבל חלקית את התביעה שהגישו התובעים נגד קלוגר ומחייב את קלוגר לשלם לתובעים את הסך של 90,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל.

7.2        לאור התוצאה אליה הגעתי, אני מחייב את קלוגר לשלם לתובעים הוצאות משפט בסך 3,000 ₪ ושכר טרחת עורך דין בסך 12,000 ₪.

51293717.2      אני מקבל את ההודעה ומחייב את אינדיג לשפות את קלוגר במלוא הסכום שישולם על ידי זה לתובעים לרבות שכר טרחת עורך דין והוצאות.

המזכירות תמציא פסק הדין לצדדים.

ניתן היום,  ד' תשרי תשע"ד, 08 ספטמבר 2013, בהעדר הצדדים.