תביעות אזרחיות בגין רשלנות רפואית משויכות אל דיני הנזיקין ולכן מחייבות היכרות עם המושג "מחדל". רשלנות רפואית היא מתן שירותים תוך סטייה מרמת הזהירות הסבירה, כאשר סטייה זו גורמת נזק למטופל שלא היה נגרם אלמלא ההתנהגות הרשלנית. עם זאת, רשלנות רפואית היא רק סוג אחד ומסוים של רשלנות.
יש המון מאפיינים המייחדים את התחום הרפואי בהקשר של רשלנות, אולם קיימות עוד יותר תכונות משותפות בין דיני הנזיקין להם כפוף הדין. הסיבה לכך היא שרשלנות רפואית אינה מקבלת הגדרה עצמאית בחוק הישראלי. הרשלנות מבוססת על ההגדרה הכללית של עוולת הרשלנות, כפי שמופיעה בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש). פקודה זו מאפשרת לבתי המשפט להבחין בין התרשלות בטיפול הרפואי עצמו (למשל רשלנות רפואית בניתוח), התרשלות בשל היעדר הסכמה מדעת והתרשלות הנובעת כתוצאה מפגיעה באוטונומיה. כאן המקום להכניס אל מסגרת הדיון את המושג "מחדל" ולהבין את משמעותו בהקשר של דיני נזיקין בכלל, ורשלנות רפואית בפרט.
מחדלים מעלים את סוגיית חיובו של אדם כמזיק בשל אי נקיטת פעולה, על אף החובה שיש לנקוט בפעולה כזו, אשר בעטיה נגרם נזק. מחדל הוא למעשה ההיפך מהתרשלות אקטיבית אולם משמעותו מבחינת דיני נזיקין דומה. לפיכך, מחדלים בדיני נזיקין מתאפיינים ברוב המקרים באי-נקיטת אמצעי זהירות. אלו גם המקרים השכיחים ביותר המביאים לכדי הגשת תביעת רשלנות רפואית בשל מחדלים של רופא מטפל, צוות רפואי מוסמך או מוסד רפואי.
מחדל הוא הימנעות מעשיית מעשה או אי התערבות למניעת התממשותה של סכנה. אך לעומת עקרונות המשפט הפלילי בהם הרציונאל המקובל הוא הגנה על החברה ועל מוסדותיה, בדיני נזיקין קשורה הסכנה של מחדלים אל נזקים שיכולים להיגרם לאדם מסוים. הנזקים מוגדרים על ידי עוולות ספציפיות. כאשר אחת מהעוולות הללו מתרחשת וכתוצאה מהתרחשותה נגרם נזק, יש מקום לדרוש מבית המשפט פיצוי על גרימת הנזק. יתרה על כך, דיני נזיקין מגנים גם על אינטרסים רכושיים וממוניים ולכן יספקו תרופת פיצוי גם במקרה של פגיעה ברכוש ולא רק במקרה של נזקי גוף.
בתי המשפט עלולים להיתקל בבעיה בבואם לבחון מחדלים שגרמו לרשלנות רפואית או אחרת. ראשית, אי אפשר לתת תשובה חד משמעית לשאלה האם הנזק נגרם על ידי מעשה או מחדל. בעייתיות זו מתחדדת במקרים של רשלנות רפואית בהם לשופטים אין את הרקע, ההכשרה והניסיון הדרושים על מנת להכריע לטובת אחד הצדדים. עליהם להישען על חוות דעת של רופא מומחה ולהפעיל את כל הכלים האובייקטיביים העומדים לרשותם. שנית, מחדלים עלולים לפגוע בצורה חזקה באוטונומיה של הפרט. הטלת חובה על אדם לבצע פעולה מסוימת שוללת ממנו באופן גורף את חירותו. על מנת להתמודד עם הבעיה הזו קובעת החקיקה צמצום של חובת ההתערבות, ואף מעלה סייגים להטלת חובות פעולה ומבחנים שונים להטלת אחריות.
המטרות של דיני נזיקין כפי שבאות לידי ביטוי באכיפת עוולות רשלנות רפואית נוגעות למערכת היחסים ביו התובע לנתבע, ובוחנות גם את הסביבה שמסביב לשניהם. דיני נזיקין מנסים להגדיל את התועלת והעושר הכלכלי ככל שניתן ולכן הם נשענים על עקרון של "צדק מחלק". כיום קיימת גישה הטוענת בעד הרחבת עילת התביעה בגין רשלנות רפואית. סביר להניח כי הרחבה זו לא תביא לשינוי בהגדרות של מחדלים, אולם היא תקבע במידה רבה את העתיד של תביעות רשלנות רפואית כפי שהן מוגשות לבתי המשפט.
כותב מאמרים משפטיים